作者/科法所 陳鋕雄 老師
今年六月二日至五日，林志潔老師和我一起參加了本年度的法與社會協會（Law and Society Association）年度大會。本年度是在舊金山舉行。或許是較近台灣的地理位置、宜人的氣候及深具華人色彩的城市文化，此次從台灣前來參與的學者甚多，超過十人以上，我們也因而見到許多平日在台灣不易見面的其他城市學者。法與社會協會年會，這個三、四十年前，只有少數學者參加的會議，如今已發展成一個巨大的全球性組織。會議三天半中，每天四個時段，每時段均安排超過二十五個penal。以每場至少三位發表人及一位主持人計算，至少有超過一千五百人來自世界各地的學者參與了此項會議。此會的熱烈參與度，跟法與社會運動（the Law and Society Movement）的興起脫離不了關係。根據史丹福大學Lawrence M. Friedman的定義，參與此運動的學者，在目標上是要用對社會有關的研究來解釋法律現象，在方法論上，則是要對兩種不同的社會現象：法律的（legal）與非法律的（non-legal）兩種之間的關聯性進行檢視。這個定義顯然非常鬆散而範圍甚廣。具體而言，包括法社會學者、法律人類學者、研究司法行為的政治科學、研究近代法律專業的歷史學者、研究陪審團行為的心理學家等等，都可算是這定義之下的研究者。這次年會各場次的主題，也反映了這樣廣泛的面貌。一言以 蔽之，這是與法律有關的科際整合研討會。
但在全球化的趨勢下，另一個值得注意的現象，是來自不同國家的學者也紛紛提供自己國家的經驗，因此這個會議還具有比較法（comparative law）的性質。尤其具有悠久傳統文化歷史的東亞國家在經濟成長後，紛紛反省過去單方面繼受西方法的現象，嘗試尋找自己國家的道路。也因此，目前此協會的東亞法部門的會員數不斷增加，已經是該協會最大的子團體。在此會議期間，我們東亞法部門召開東亞法社會學會的工作會議，討論今年九月即將在韓國舉行的第二次東亞法與社會年會，以及未來的工作規劃。隨著東亞勢力的興起，可預期這個領域的學術交流將更趨豐富熱烈。我們在會場上，意外遇見上海交通大學凱原法學院季衛東院長，他已受聘為籌劃2012年在夏威夷舉行的世界年會之高級企劃委員，參與大會主題的選定、方案設計及實施過程。誠如我代表本所參加世界法學院協會（International Association of Law Schools）的經驗，中國在世界法學中的地位正在興起之中。雖然因政治、歷史等因素，在某些領域台灣仍佔有優勢，但我們不適合再用傳統心態來看待中國法學的地位。特別對於助理教授、副教授等三、四十歲世代的學者而言，我們需要用更具前瞻性的角度，來思考我們與中國的法學交流。
我所報告的題目，是醫療鑑定與醫事專業法庭的performance。自2005年起在台北、台中、高雄的地方法院及高等法院成立的醫事專庭，由本所教師林三元法官及劉瑋庭、楊佩錡、及嚴昱如等同學進行的實證研究看來，雖然幾位受訪的醫療訴訟律師均給予正面評價，但就量化統計而言，看不出來與一般案件相較之下有較高的表現。其關鍵因素，在於判斷醫療常規的部分，仍需要由醫療專家進行。這個部分的審判活動，通常由衛生署的醫事審議委員會或教學醫院以「機關鑑定」（書面、無個別鑑定委員姓名）的方式，而非由個別專家在法庭上接受交互詰問的方式為之。這種不具名、不具結的鑑定方式，長期有很多批評，但至今司法實務上仍無法改變這種現象。其問題的癥結，在於醫療糾紛存在所謂的「共謀的沈默」（conspiracy of silence）現象，即醫師通常不願具名作證指出同行的被告醫師在系爭案件中違反注意義務。特別是我國醫師與醫院之間通常是僱傭關係而非平行的契約關係，加上健保制度的效應，醫師的獨立性遠較美國醫師來得弱，更強化醫師不願出面的現象。機關鑑定的現象雖與對抗式的訴訟制度之精神有所出入，但其匿名的特性卻解決司法機關找不到專家來鑑定的難題。由於醫審會有相當比重的成員不具醫學專業資格，又通常不直接處理鑑定工作，因此醫審會的性質更接近於陪審團、專家參審制，或人體試驗委員會（institutional review board）的特性。要改進目前的現狀，朝向更符合訴訟制度精神的方向發展，我們需要從組織面的改造來著手，亦即要開創足以避免這種「共謀的沈默」現象的組織。會議結束後，林志潔老師與我一起拜訪了史丹福大學的Deborah Rhode教授。她是美國女性主義和法律倫理學的領袖學者，曾任美國法學院協會（Association of American Law School）的主席，其部分著作已被翻譯成中文。從她口中得知，近年來亞洲國家也開始在發展法律倫理學，並有相當成果。這門學科不僅僅只是法律人個人的行事準則，而是規範整個法律專業的行為。若說法律是深入到社會每一角落的學科，法律倫理學就是探究法律人在這些角落的行為準則。雖然目前這方面的爭訟尚少，但隨著法律業的興盛（如果不興盛的話就糟了），可預期對此領域的知識對每個法律人而言均將成為必備的常識。
