作者/ 陳昱維（科法所 2019級碩士班）
死刑在人類社會傳統上屬於國家主權行為的展現，直到二次世界大戰後，人權思想劇烈的變革與創新，連帶重塑當代人類對於死刑的哲學觀。許家馨老師在最新的研究中，透過二次世界大戰後人權思想演進的視角，觀察死刑在生命權與人性尊嚴下發展出的新樣貌。許老師跳脫傳統死刑合憲或違憲的邏輯概念演繹，將不同的歷史文化脈絡作為價值權衡與取捨的條件，分析各國憲法法院作出死刑合憲或是違憲解釋時背後隱含的價值觀拉鋸，重新建構跨國憲法法院之間的對話。
生命權與人性尊嚴的歷史進程大約可以分成三個階段：從英國的大憲章（Magna Carta）到二次世界大戰結束為第一代生命權，旨在對抗國家以非正當的程序剝奪人民生命權，並以美國聯邦憲法增補條款第五條及第八條為典範。戰後到1990年代屬於第二代生命權，透過聯合國國際人權宣言與公民政治權利公約宣示生命權相對主義。1990年代開始第三波民主化運動，許多國家承接第二代生命權的發展，透過新憲法或憲法解釋搭起人性尊嚴與生命權間的橋樑，宣示生命權絕對主義，進入第三代生命權。
戰後到現今僅數十年的時光，生命權發展的軌跡，歷經過去數百年難以突破的革命性轉變。第一代生命權強調的是正當程序（due process）保障並防止國家濫權，因此美國聯邦憲法增補條款第五條在語意上採用負面表述，非透過正當程序，否則不得剝奪人民的生命權，以正當程序作為生命權剝奪的前提。第二代生命權則有顛覆傳統的新發展，以1970年代為分水嶺，又可大致分為前期及後期。前期屬於生命權相對主義，剝奪生命權的門檻大幅提升，以公民政治權利公約為代表，採用正面表述，因此生命權不得恣意剝奪，非構成例外條件皆不得執行死刑。後期則是提升為生命權絕對主義，將人性尊嚴與生命權直接掛鉤，剝奪生命權變等同於踐踏人性尊嚴，在這樣的脈絡下，少數國家在這個階段已經廢除死刑。第三代生命權延續生命權與人性尊嚴的新論述，融入新政權與新國家的憲法當中，生命權成為許多國家憲法所保障不得剝奪的權利。人性尊嚴的概念在現代逐漸成為生而為人不可或缺的一個權利，與生命權共同構成人最基本核心的權利。
死刑從生命權的辯論到生命權與人性尊嚴的匯流，讓死刑合憲性進入三個層次的討論：是否構成剝奪生命權的例外？是否侵害生命權？剝奪生命權是否必然踐踏人性尊嚴？針對這三個層次問題的結論，不同憲法法院的判決主要可以歸納出兩種論述基礎：實證取向（positive approach）以及規範取向（normative approach）。前者以客觀的社會共識，作為死刑是否違反人性尊嚴的判斷依據；後者則是以法院主觀的解釋為依據。
生命權與人性尊嚴的內涵，透過各國歷史文化脈絡的詮釋，展現截然不同的風貌。日本1948年的判決便採用實證取向論述，引用憲法第36條規定，禁止所有構成酷刑的刑罰執行方式，但又強調社會普遍認為死刑並非酷刑，以此支持死刑的合憲性。美國則是在Gregg v. Georgia（1976）以及Coker v. Georgia（1977）後確立混合審查標準，將客觀的社會共識，作為法院主觀解釋的依據。在Obergefell v. Hodges（2015）後，將實質正當法律程序保障擴及到人性尊嚴，也進一步強化以人性尊嚴作為挑戰美國死刑合憲性的憲法依據。由於屬於民主轉型初期，南非在過渡時期憲法便明文生命權相對主義，在State v. Makwanyane（1995）採規範取向的審查標準，判斷上也富含轉型正義與和解的思想，反對將死刑作為應報的手段，因此判決死刑違憲。韓國憲法法院則在2010年的案件中，採用類似於南非憲法法院的審查標準，但是卻得出死刑合憲的結論，反而更強調制度取向的解釋。韓國憲法法院認為韓國刑法的基礎便是建立在應報理論與嚇阻理論，在侵害法益越大的犯罪，相對的處罰也越嚴重，因此嚇阻力也越強，正當化死刑在韓國的合憲性。至於蘇聯瓦解後的第三波民主化國家中，匈牙利的憲法法院在1990年解釋新憲法奉行生命權絕對主義，將人性尊嚴與生命權掛勾，兩者密不可分。立陶宛憲法法院與阿爾巴尼亞憲法法院，也分別在1998年與1999年採用相同見解。
國際上許多國家的生命權概念，已經往第二代後期邁進，即便在台灣、日本、韓國、美國等死刑尚屬合憲的國家，實務上也都已經到達這一階段，死刑執行的狀況越趨少見，這些結果都無法擺脫歷史文化脈絡的思考。許家馨老師將不同憲法法院的死刑合憲性判決，放在各國歷史文化脈絡下，重新建構跨國憲法法院間的對話，深刻地展演憲法法院價值權衡的智慧，也不忘持續思索亞洲國家自身的歷史文化底蘊發展出的死刑合憲或違憲論述。
