作者/科法所 王敏銓 老師
本期為關心智慧財產權公共領域理論的讀者介紹兩本重要著作，分別是James Boyle教授的The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind（耶魯大學出版社出版，2008年），以及Yochai Benkler教授的The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom（耶魯大學出版社出版，2006年）。前一本有對非專業讀者推廣公共領域訴求的宗旨，因此較為淺顯易懂，並且含有許多說故事的例證，像「花生醬果醬三明治專利」，簡潔明白地說明公共領域的危機。Benkler的著作則較為艱深，專為學術社群的讀者而寫，考驗讀者的耐心與功力。
James Boyle是美國杜克大學法學院教授，專長為智慧財產權法。近十幾年來，鑑於智慧財產權的發展已偏離平衡的軌道，大幅度地傾向大型內容產業及其他種大企業的利益，Boyle與一些學術界的志同道合者共同提倡「公共領域」的復興。在這一群公共領域的倡導者中，雷席格(Lawrence Lessig)的理論較為我國讀者所熟悉。但Boyle作為公共領域的最早倡議者之一，其理論卻較少被引介推廣。理由可能在於Boyle的著作散見法學期刊與非法學期刊，較不易拼湊其思想的全貌。直到在2008年出版「公共領域」(the Public Domain)一書，才將其過去約十年來所發展的思想完整呈現於一處，使學界較能評估其公共領域理論的全貌及細節。
James Boyle對公共領域的想法，從早期的著作Shamans, Software, and Spleens, “A Politics of Intellectual Property: Environmentalism for the Net?”, 及“The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain”,，到總結於「公共領域」一書，含有重要的理論主張如「第二次圈地運動」、「資訊的公有地」、「資訊的環保運動」(environmentalism for information)等。他的著作解釋「資訊社會」中「智慧財產權」發展的錯誤方向；並提議「公共領域」的發展有助於減緩智慧財產權的錯誤傾向。Boyle主張目前智慧財產權法是朝向錯誤的方向發展，但對公共領域的提倡與重視則會有助於矯正這個錯誤方向。以上這幾個詞─資訊社會、智慧財產權、公共領域─在哈佛大學教授Yochai Benkler的手中，都產生了新的意義。
在智慧財產權中，我們都知道既有資訊（知識）與資訊（知識）的新創有一定的關連，但這個關連卻沒有被有系統的理論來闡明它；說在資訊新創的動機、以及知識的散布之間有一個「平衡」的必要，也早已是老生常談，但對於平衡也不見有理論建構。James Boyle貢獻之一，是提出「第二次圈地運動」，利用類比於財產法發展歷史中的事件，來說明可供作為新創基礎的舊有素材，正有日漸減少的危機。依據Boyle的闡述，正如同「環境」與「環保」這些概念是發明出來的，經由熱心人士與組織的努力，使開放空間與共享環境資源的價值被接受；發明「公共領域」或「知識的環保運動」等概念，也有助於凝聚對可共用創作素材的非私有化的努力。但這些概念，都需要進一步的理論發展，給予其較充實的內容。
Boyle的公共領域理論獲學界廣泛響應，但Boyle的缺點─提出目標、方向，卻缺乏明確的細節─也受到學界的注意。其他學者著作對公共領域理論作再精細化的貢獻，有些試圖補足公共領域理論的實證基礎，有些則試圖從其他理論基礎（如經濟學、政治理論、文化理論）繼續建構公共領域的理論支柱。Yochai Benkler的「網路資訊環境」(networked information environment)理論─即同時具有此二種性質。
在「網路的財富」(the Wealth of Networks)一書中，Benkler提供對於現代資訊環境的理解，以及他所架構的資訊環境與法律、科技的關係。本書在深度及廣度上都極為可觀；如其他美國學者所說，他的貢獻已近乎網路時代資訊政策的巨型理論。Benkler的主旨是：由於在資訊環境中，有廣泛的參與者從事資訊的體驗、產出、與分享，廣泛參與及彼此連結的結果，就能形成「網路的財富」。利用資訊經濟學及自由主義政治理論，Benkler架構此種經由互連及廣泛參與而產出資訊的模式─雖然與過去的產出模式大不相同─是應予容許，甚至是應予以支持的。同時，Benkler也觀察到，由於舊有資訊生產者在各個層次上對此種新興的產出模式進行抵抗，而產生了一系列的「制度生態學的戰鬥」，在著作權、頻譜分配、網路管制等處，都可看到這種戰役的縱跡。
Boyle與Benkler的理論具有相互連結的可能性。Boyle提出的文化環保運動是一種概念的啟發，但其細節及可能發展的脈絡仍有待補充；而Benkler的理論則可看作是Boyle的文化環保運動與公共領域理論的延伸與具體化。正如果美國學者Brett M. Frischmann的觀察，Benkler的理論可被看作是Boyle的文化環保主義的補充性架構，同時將除智慧財產權以外的其他政策領域帶入這個大的架構的例證範圍。
Benkler的「網路資訊環境」充實「文化環保主義」的內容。這個概念是指文化環境內的體系的互連，產生體系間的資訊互動。例如科技、傳播、藝術等，都是文化環境內的次體系。這個理論強調非市場生產者的重要性；但非市場生產者的興起，與既有的生產模式及商業模式造成衝突。為確保非市場生產者的產出，對於舊有生產者的封閉素材的空間的作為就必須注意。舊有生產者的封閉素材，常經由對立法者的遊說，以創造封閉效果的法律；另一方面，也透過對文化環境的塑造行為，形成對舊有生產者有利的社會規範。
經由參與者互連而生產新資訊的模式，具有「非市場」生產的性質。之所以稱為「非市場的」，乃因不依賴市場的價格機制，也不倚靠集中管理的公司組織來生產，而是倚賴參與者的去中心化的決定。這種非市場的文化或資訊生產模式正在興起之中。自由軟體或開放軟體是這種去中心化的生產模式之例，其他例子包括YouTube、Wikipedia、個人部落格等。
這種新的生產模式，又可稱為是「基於公有地的生產模式」，特點是輸入(inputs，指來源)與產出之間，有一種循環回饋的關係，而在此輸入─產出的循環過程中的資訊是共享的，參與者都平等地可以獲得這個過程中的資訊。資訊的數量在這個循環的過程中，由於參與者的介入，得以持續放大；而也正由於參與者的介入，使得前面所述的互連(networked)而產生資訊新創的作用，所以在質方面新穎的資訊也於此過程中增加。
舉例而言，同儕生產(peer production)也是「基於公有地的生產」(commons-based production)的一種模式。它具有公有地生產的特質：同儕生產也是一種去中心化的生產方式，它依賴個別參與者的廣泛參與，但不倚賴公司階層的生產指令，也不依靠價格作為生產的誘因，並且其中的參與者共享在過程中產出的資訊。同儕生產的獨特特徵，是參與者的鬆散的合作性質。依據Benkler的界定，同儕生產是「極端去中心化的、合作的、非財產性的，基於在位置分散、鬆散連結的個人間的合作，進行資源的共享與產出，而不依賴市場信號與經理階層的命令」。
但非市場的資訊生產過程需要某種的制度形式讓它存在。我們能夠做的，是除了設計這種制度形式外，也必須除去它的生產過程中的障礙，讓它的生產能夠持續地順暢運行。Benkler稱這種制度形式為「公有地」(commons)。明顯可見地，若依據Benkler的提議，「公有地」已經擺脫了以往只是「智慧財產保護所不及」的素材的集合體的消極存在，而轉化為一種作為資訊生產的制度形式的積極存在。作為一種資訊生產的制度，公有地的組織原理與公司的組織原理極端不同─公有地是一種去中心化的生產形式，除了生產的決定是由個人參與者自行作成之外，對於在此過程中循環的資訊，也無人有集中控制的權利。除了無人可集中控制生產的流程之外，公有地亦對其中的參與者沒有歧視性的限制。此迥異於過去「基於市場的生產模式」，由公司集中作成生產決定，並且集中控制產出的資訊。
綜合觀之，Boyle的「文化環保主義」，在Benkler的手中成為資訊環境的制度生態學(institutional ecology)。由於舊有生產者抗拒資訊生產結構的改變，形成在資訊生產制度的各個層次中的對抗現象，智慧財產權只是這種對抗現象的場域之一。顯然Benkler在規範面上的立場，是要論證資訊生產結構的規範（包括法律），應容許─甚或說是促進─資訊的非市場生產模式。目前的法制的發展方向，以及規範論述的方向，對非市場生產模式均有不利之處，而此二者均產生自舊有生產模式的參與者對非市場生產模式的抵抗。
雖然目標一致，但Benkler所關注的對抗層次比Boyle為廣：Boyle所關懷的是智慧財產權中的圈地運動，但Benkler的討論範圍則及於多種會影響文化環境的制度，亦即，Benkler的觀點隱含對任何影響資訊生產結構的規範作類似討論的可能性。這解釋為何Benkler的討論範圍為較為發散，除智慧財產權外，還及於資訊通訊管制、網域名稱管制、侵權行為法等。
美國學界目前對公共領域的發展方向，已經超越像Lawrence Lessig那樣吶喊「自由文化」的口號階段，而進入對公共領域生產的細部分析，承認公共領域生產不是財產權全有─全無的對立，而是利用財產權的架構（包括有財產權、無財產權、或共用財產權）的安排，來設計出有利於基於公共領域的資訊生產的模式，而生產模式必會在各個場域有所不同。
例如，有其他學者探索公有地生產模式的新類型，此類理論的任務則在發掘資訊在公共領域作輸入─產出循環的實際形式，並且描述它們為何是依存於公共領域的生產形式。例如，Madison, Frischmann與Strandburg提出的「建構的公有地」(constructed commons)指一種建構財產權的形式，它是在資訊完全被私有及限制近用、以及在完全開放無限近用間的一種中間形式。這種中間形式的好處是可分別滿足對資訊的生產有不同動機的生產者。另外，像Julie Cohen發展的「去中心化創意理論」(theory of decentered creativity)，Rebecca Tushnet的使用者參與理論，也可看作是公共領域理論的延伸。
作為公共領域的提倡者，Boyle與Benkler當然會以身作則，讓讀者可以在公共領域中接觸到他們的著作。這兩位作者的網站都讓讀者可以下載全文PDF檔。The Public Domain（點此下載）；The Wealth of Networks（點此下載）。
